O ministro Dias Toffoli, do STF, pediu vista e suspendeu o julgamento de três ações que discutem se o Difal do ICMS deveria ser cobrado este ano ou só em 2023. Antes disso, só o relator Alexandre de Moraes havia votado. S. Exa. entendeu que a cobrança pode ser feita regularmente em 2022.
Entenda
A cobrança do Difal/ICMS foi introduzida pela EC 87/15 e era regulamentada por um convênio do Confaz – Conselho Nacional de Política Fazendária. Em fevereiro de 2021, o STF decidiu que esse mecanismo de compensação teria de ser disciplinado por meio da edição de lei complementar.
Ao final do julgamento conjunto do RE 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e da ADIn 5.469, os ministros decidiram que a decisão produziria efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que editasse lei complementar sobre a questão. Em dezembro de 2021, o Congresso aprovou a LC 190/21, mas a sanção ocorreu apenas em 4 de janeiro de 2022.
Depois disso, foram ajuizadas três ações no Supremo. Na ADIn 7.066, a Abimaq – Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos argumenta que, como a lei foi promulgada em 2022, a cobrança só poderia vigorar em 2023.
A entidade sustenta que, embora a lei estabeleça a necessidade de observar o prazo constitucional de 90 dias (anterioridade nonagesimal) para que passe a fazer efeito, essa norma deve ser aplicada em conjunto com o princípio da anterioridade anual, que veda a possibilidade da cobrança de impostos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou” (artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal).
Nas ADIns 7.070 e 7.078, os Estados de Alagoas e do Ceará, respectivamente, contestam a determinação legal de que a cobrança do tributo só seja retomada três meses após a criação de um portal com as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias nas operações e nas prestações interestaduais (artigo 24-A, parágrafo 4º, da Lei Kandir).
Julgamento virtual
O relator dos três processos é o ministro Alexandre de Moraes. Para S. Exa., os Estados podem cobrar o imposto este ano e não precisam sequer cumprir o prazo de 90 dias da publicação da lei.
“A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.”
Depois do voto, Toffoli pediu vista.
Processos: ADIns 7.066, 7.070 e 7.078
Leia a íntegra do voto de Moraes:
O Difal do ICMS é a polêmica jurídica do momento. A diferença de alíquota é cobrada desde 2015 mas, em 2021, o STF decidiu que é obrigatória lei complementar para regulamentá-la, decisão que passou a valer em 2022.
O problema é que aportamos em 2022 sem LC – a qual foi sancionada só em 4 de janeiro, e constando no texto que passa a valer em 90 dias. A partir de quando, então, os Estados podem cobrar o Difal?
Assista à didática explicação do professor de Direito Financeiro da USP e da UFPA Fernando Facury Scaff (Silveira, Athias, Soriano de Mello, Bentes, Lobato & Scaff – Advogados).
O professor Scaff explica que, tendo a LC 190 sido sancionada apenas em 2022, é preciso respeitar o princípio da anterioridade tributária, previsto na Constituição. Sendo assim, a lei passa a valer em 2023.
O prazo de 90 dias previsto no texto só estaria correto se a sanção tivesse ocorrido em 2021.
O que é Difal?
A questão se inicia em 2015, quando o Difal passa a ser cobrado após aprovação da EC 87/15. O texto regulamentava a divisão do ICMS entre o Estado de origem e o de destino.
O professor Fernando Scaff explica que, antes dessa emenda, quando um consumidor da Bahia, por exemplo, adquiria uma mercadoria pela internet oriunda de São Paulo, o ICMS ficava integralmente com o Estado de origem do estabelecimento vendedor. Quer dizer – o consumo ocorria na Bahia, mas o ICMS ficava todo em São Paulo.
Com a nova regra estabelecida pela EC, foi criado um rateio entre os Estados para todas as operações estaduais – é o chamado Difal, ou diferença de alíquota.
A matéria foi definida pelo convênio Confaz 93/15, e desde então os entes federativos passaram a dividir o ICMS.
Fonte: Migalhas (https://www.migalhas.com.br/quentes/374291/toffoli-pede-vista-e-suspende-julgamento-sobre-difal-do-icms)