Solução de Consulta 21/26 reitera entendimento do STF ao permitir o creditamento somente sobre o ICMS destacado
A Receita Federal informou que os contribuintes não podem apurar créditos adicionais decorrentes da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins por meio do chamado método “por dentro”. A Solução de Consulta 21, publicada na quarta-feira (25/2), traça os limites do fisco sobre a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 574706 (Tema 69), que reconheceu que o imposto estadual não integra o faturamento das empresas.
A Receita reiterou o entendimento proferido em julgamento de embargos de declaração do STF em 2021 de que o valor do ICMS a ser excluído das contribuições deve corresponder ao ICMS destacado na nota fiscal. Alguns contribuintes, no entanto, defendiam que seria possível calcular o imposto pelo método do ICMS incidente (que reconstitui o ICMS “por dentro” do preço da operação) para aumentar o montante excluído da base de cálculo e, consequentemente, ampliar os créditos a recuperar.
“A Receita entende que se deve pegar o valor da receita bruta — que dentro contém PIS, Cofins e ICMS — e retirar o valor do ICMS destacado. Com isso, apura-se o valor sem o ICMS destacado e então se calcula o PIS/Cofins incidente. Alguns contribuintes não fizeram essa conta. Pegaram o valor bruto e retiraram os três tributos até chegar à receita líquida. No momento de recalcular 'por dentro', encontram um valor diferente daquele apurado pela Receita. Retiraram todo o tributo do preço e, na hora de fazer o ‘gross up’, aplicaram apenas PIS/Cofins, pois o ICMS não incidiria”, explicou Thiago Motta, do escritório Castro Barros Advogados. Agora, a solução de consulta afirma que o uso dessa técnica representa apenas uma forma alternativa de cálculo sem respaldo na decisão judicial, e que o ICMS “por dentro” deve ser mantido no cálculo. Apesar de vinculada à empresa que questionou, o esclarecimento reflete a posição do fisco sobre o assunto.
Para Motta, ainda há espaço para judicialização devido à redação dada na Lei 14.592/2023, que define que o ICMS incidente não integra as bases de cálculo do PIS/Cofins, confirmando a tese do Supremo, mas sem usar a palavra “destacado”. Há especialistas que apontam que há uma diferença que não é meramente sinônima, mas jurídica, abrindo espaço para a recuperação de créditos.
“Há espaço para discutir no Conselho Administrativo De Recursos Fiscais (Carf), porque, quando a Receita não aceitar a compensação, enviará despacho decisório às empresas. O contribuinte contestará, o processo será julgado pela Delegacias de Julgamento (DRJ) e, mantendo-se o entendimento, seguirá para o Carf. Se o Carf confirmar, os contribuintes poderão avaliar o custo-benefício de levar a discussão ao Judiciário”, afirmou o advogado.
Segundo o especialista em direito tributário e sócio do Mazzucco & Mello Advogados João Paulo Toledo de Rezende, o texto eleva o grau de risco para os contribuintes, já que os auditores não poderão homologar créditos apurados com base na metodologia do gross up.
“Diante desse cenário, os contribuintes que adotarem tal metodologia poderão aguardar despacho decisório da não homologação e discutir a matéria na esfera administrativa ou adotar postura preventiva e buscar autorização judicial que reconheça o direito à apuração dos créditos com base nessa sistemática, afastando riscos de não homologação e as penalidades dela decorrentes (multa e juros)”.
